رزفایل

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

رزفایل

مرجع دانلود فایل ,تحقیق , پروژه , پایان نامه , فایل فلش گوشی

مقاله عقد حواله، ماهیت و اقسام آن - حقوق - word

اختصاصی از رزفایل مقاله عقد حواله، ماهیت و اقسام آن - حقوق - word دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

مقاله عقد حواله، ماهیت و اقسام آن - حقوق - word


مقاله عقد حواله، ماهیت و اقسام آن - حقوق - word

مقاله عقد حواله، ماهیت و اقسام آن برای رشته حقوق با فرمت word شامل 48 صفحه

 

تعریف عقد حواله

چون در نصوص حواله تعریف نشده است فقها در تحدید حدود ماهیت حقوقی حواله اختلاف دامنه داری دارند. مکاتب مختلفی را که در این راه پدید آمده است معرفی می کنیم:

1- مکتب انتقال دین

اکثریت از این مکتب پیروی می کنند مانند امامیه و مالکیه و شافعیه و حنابله. عموماً عقیده دارند که بموجب عقد حواله دین محیل به محال علیه منتقل می گردد.

شاید در حواله بربریء انتقال دین محیل به ذمه محال علیه تصورش مشکل نباشد اما در حواله بر مدیون، مشکل است زیرا محال علیه که دین محیل را بر ذمه دارد باید بموجب این نظریه دین محیل به محتال را هم بر ذمه بگیرد! و چون اجتماع دو دین در ذمه او خلاف اصول است پس باید دین خود محال علیه ساقط گردد.

در فقه اهل سنت کسانیکه تعریف عقد حواله را روی فکر «انتقال دین» نهاده اند و اکثریت هم دارند در کنار این اندیشه، مبنای عقد حواله را معاوضه و حتی بیع میدانند و نام آن را «بیع دین به دین» نهاده اند.

ظاهر این است که دین محیل و دین محال علیه، مورد بیع واقع شده است! دو ایراد بر این نظر وارد است:

یک- محال علیه همیشه به محیل بدهکار نیست و حال آنکه آنان حواله بربریء را درست میدانند. در این قسم از حواله دو دین وجود ندارد.

دو- اگر بین دین محیل و دین محال علیه (در حواله بر مدیون) بیع صورت گیرد باید عقدی بین محیل و محال علیه واقع شود و کس این را نگفته است.

2- مکتب انتقال طلب  

اولاً- عقد حواله را مبتنی بر مبادله دو طلب به شرح ذیل میدانند:

الف- طلب محتال از محیل

ب- طلب محیل از محال علیه

ثانیاً- لازمه مبادله این دو طلب را این طور تصور کرده اند که ذمه محیل در برابر محتال، فارغ می شود و در نتیجه ذمه محال علیه در برابر محتال (پس از قبول محال علیه) مشغول می شود.


دانلود با لینک مستقیم


مقاله عقد حواله، ماهیت و اقسام آن - حقوق - word

دانلود مقاله اعتیاد اینترنتى تحلیلى اکتشافى از ماهیت اجتماعى

اختصاصی از رزفایل دانلود مقاله اعتیاد اینترنتى تحلیلى اکتشافى از ماهیت اجتماعى دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود مقاله اعتیاد اینترنتى تحلیلى اکتشافى از ماهیت اجتماعى


دانلود مقاله اعتیاد اینترنتى تحلیلى اکتشافى از ماهیت اجتماعى

دانلود مقاله اعتیاد اینترنتى تحلیلى اکتشافى از ماهیت اجتماعى

ص35

فرمت ورد

پیش گفتار

اعتیاد اینترنتى پدیده اى است که از دسترسى آسان به رایانه و اطلاعات آن لاین ناشى مى شود. و متأسفانه پاى این نوع جدید از اعتیاد فزاینده به کشور ما نیز کشیده شده است. به گفته کارشناسان، خطرات و مشکلات اعتیاد اینترنتى بیش از خطرات ناشى از اعتیاد به مواد مخدر است; چرا که در اعتیاد به مواد مخدر این جسم آدمى است که بیش از بیش دچار آسیب مى شود ولى در اعتیاد اینترنتى روح و روان افراد دچار آسیب شده و شرایط طبیعى و سلامت روانى انسان ها را از آن ها مى گیرد. در این مقاله، افراد علل گرایش به اینترنت را، احساس راحتى با آن و برقرارى روابط آسان با دیگران ذکر کرده اند، ولى باید توجه داشت که صرف وقت زیاد و سرگرمى با فعالیت هاى بیهوده، علاوه بر اینکه از نظر اسلام مذموم است و در مواقعى ممکن است حرام باشد، داراى عواقب و پیامدهاى منفى بسیارى است. از جمله آن ها مى توان به چند مورد زیر اشاره کرد:

  1. انزواى اجتماعى; صرف وقت زیاد با این فعالیت ها انسان را از محیط اطراف خود غافل کرده و در بلند مدت به روابط صمیمى میان آن ها ضربه مى زند. در حالى که، ما به هیچ وجه مجاز نیستیم که نسبت به ارتباط با والدین و دیگر اعضاى خانواده بى اهمیت باشیم.
  2. فروپاشى نظام خانواده: گذراندن بیشتر اوقات با دیگران اهمیت خانواده را در نظر انسان کاهش داده و موجب از هم پاشیده شدن خانواده ها مى شود; چیزى که امروزه در غرب شاهد هستیم.

3. تخریب شخصیت افراد: شخصیت هایى که در این دنیاى مجازى ظاهر مى شوند، اغلب تصنعى و کسانى هستند که خود را از دنیاى واقعى محروم کرده و به یک صفحه...


دانلود با لینک مستقیم


دانلود مقاله اعتیاد اینترنتى تحلیلى اکتشافى از ماهیت اجتماعى

دانلود مقاله کامل ماهیت حقوقی مسئولیت مدنی دولت در قبال اعمال زیانبار خود

اختصاصی از رزفایل دانلود مقاله کامل ماهیت حقوقی مسئولیت مدنی دولت در قبال اعمال زیانبار خود دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود مقاله کامل ماهیت حقوقی مسئولیت مدنی دولت در قبال اعمال زیانبار خود


دانلود مقاله کامل ماهیت حقوقی مسئولیت مدنی دولت در قبال اعمال زیانبار خود

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 10

 

ماهیت حقوقی مسئولیت مدنی دولت در قبال اعمال زیانبار خود

در ابتدا جهت ورود به بحث، ماده۱۱ قانون مسئولیت مدنی مورد بررسی و مداقه قرار می‌گیرد:
صدر ماده۱۱مارالذکر مقرر می‌دارد: «کارمندان دولت و شهرداری‌ها و موسسات وابسته به آنان که به مناسبت انجام وظیفه عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی خساراتی به اشخاص وارد نمایند، شخصاً مسئول جبران خسارات وارده می‌باشند، ولی هر گاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده، بلکه مربوط به نقص وسایل ادارات و موسسات مزبور باشد جبران خسارت بر عهده اداره یا موسسه مربوطه است ولی...».

واژه کارمندان دولت در صدر ماده فوق، ترکیب اضافی است که بصورت جمع بکار رفته و حسب ظاهر شامل کلیه اشخاص حقیقی که در دستگاه دولت به عنوان بارزترین فرد شخص حقوقی، حقوق عمومی و به معنی اعم از قوه قضائیه، مجریه، و مقننه و موسسات وابسته به دولت به کار مشغولند، می‌گردد؛ هر چند آنچه که در بدو امر از واژه کارمند متبادر به ذهن می‌شود کارمند رسمی دولت است ولی چون کلمه کارمند بصورت مطلق به کار رفته و مقید به قید و وصفی نگردیده، علی‌الظاهر اشخاصی را که به صور گوناگون و تحت شمول کلیه مقررات و قوانین استخدامی‌درخدمت دولت هستند (اعم از روز مزد- پیمانی- خرید خدمتی و غیره) در بر می‌گیرد، گذشته از کارمندان دولت این ماده کارکنان شهرداریها و موسسات وابسته را که یکی از انواع موسسات عمومی‌است نیز شامل می‌گردد.


به نظر برخی از حقوقدانان اگر عبارت کارمندان دولت را شامل کلیه کسانی که تحت شمول قانون استخدام کشوری و سایر قوانین استخدامی منجمله قانون استخدام قضات بدانیم، کلیه مستخدمین دولت منجمله قضات در صورتیکه به سبب انجام وظیفه و در اثر تقصیر خود (اعم از عمد و بی‌احتیاطی) خسارتی به اشخاص وارد نمایند، شخصاً مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود. البته با عنایت به اصل۱۷۶قانون اساسی که قضات را در صورت تقصیر عمدی خود مسئول جبران خسارات وارده دانسته و در صورت اشتباه آنان، دولت را مسئول جبران خسارت می‌داند، نظریه فوق قابل پذیرش نمی‌باشد، ولی در خصوص خسارات وارده از سوی بقیه کارکنان دولت در اثر عمد و یا بی احتیاطی نظریه فوق قابل پذیرش به نظر می‌رسد.

اما آنچه که در این ماده و ماده یک قانون مسئولیت مدنی قابل تامل بنظر می‌رسد کاربرد واژه بی‌احتیاطی در برابر عمد است. زیرا همانگونه که مستحضرید، تقصیر اعم از عمد و خطاست. عناصر خطا چه در قانون ما وچه در قوانین مغرب زمین بویژه قانون فرانسه و سوئیس که قانون مسئولیت مدنی از آنجا اقتباس گردیده، عبارتند از بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی و غفلت، بی‌دقتی،‌عدم رعایت مقررات دولتی و عدم مهارت.


به عبارت دیگر عناصر مشخص خطا از بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی عدم مهارت و عدم رعایت مقررات دولتی تشکیل می‌گردد که این عناصر از انواع مشخص و متمایز و مستقل خطا بوده و گروه خطاهای قانونی را بدون اینکه با یکدیگر مخلوط یا مشتبه شوند، تشکیل می‌دهند.


حال اگر بنا به ظاهر این قانون (مواد ۱و۱۱ قانون مسئولیت مدنی)- مبانی تقصیر را شامل عمد و بی احتیاطی تلقی نماییم، این امر صرفنظر کردن از بقیه عناصر خطا خواهد بود. مثلاً اگر ماموری در انجام وظایف محوله بی‌احتیاطی کند، فرضاً راننده ماشین دولتی در جاده لغزنده و یخبندان در هوایی برف و بورانی بدون استفاده از زنجیر چرخ و سایر وسایل ایمنی آن را به حرکت در آورده و نهایتاً در اثر بی احتیاطی (در صورتیکه بی احتیاطی، عدم پیش بینی اموری که با انجام آن امور اعمال اضرار آمیز قابل اجتناب به وقوع می‌پیوندد و در این مثال بخصوص ترک فعل «عدم استفاده از زنجیر چرخ را بی احتیاطی تلقی کنیم») به شخصی صدمه وارد آید مسئول جبران خسارت وارده خواهد بود.


اما اگر رعایت مقررات راهنمایی و رانندگی را ننموده (عدم رعایت نظامات و مقررات دولتی) و یا بی مبالاتی نموده و با سرعت غیر مجاز و در محلهای ممنوعه رانندگی نموده و در نتیجه خسارتی به دیگران وارد نماید، مسئول جبران خسارت وارده نخواهد بود که البته این نتیجه غیر منطقی را هیچ عقل سلیمی‌نخواهد پذیرفت و غرض مقنن را از تصویب این قانون (قانون مسئولیت مدنی) تامین نخواهد کرد و به اصطلاح نقض غرض خواهد بود، واضح است که تالی فاسد چنین تفسیری از مواد مزبور (مواد ۱و۳ ق.م.م) بر هیچ کس پوشیده نخواهد ماند.


فلذا چنین بنظر می‌رسد که قانونگذار مسامحتاً واژه بی احتیاطی را بجای خطا در این قانون بکار برده است، یا اینکه ممکن است در ترجمه کلمه Fault که به معنی تقصیر و خطاست اشتباهی عارض شده و آن کلمه را در ترجمه حمل بر بی‌احتیاطی نموده باشد، علیهذا اگر کارمند دولت در اثر تقصیر خود (از عمد و خطا) و به مناسبت انجام وظیفه، خسارتی به اشخاص وارد نماید در وهله اول خود مسئولیت جبران خسارت را بعهده خواهد داشت (طبق ماده۱۱ق.م.م) اما چون کارمند دولت اعتبار وحقانیت خود را از دستگاه متبوع کسب می‌نماید و به مناسبت انجام وظیفه نیز خسارت را وارد نموده، صرف مسئولیت وی مانع اقامه دعوی زیاندیده علیه دستگاه مربوطه نخواهد بود که این امر را هم می‌توان مشمول قاعده کلی در اصل۳۴ قانون اساسی «که مقرر می‌دارد دادخواهی حق مسلم هر فرد است» و هم در راستای اصل مسئولیت مدنی ناشی از فعل غیر، تبیین نمود.

لذا شخص زیاندیده برای جبران خسارت وارده به خود که ناشی از اقدامات و عملیات مامور دولت در چارچوب وظایف محوله از سوی دستگاه مربوطه می‌باشد حق مراجعه به دستگاهی را که مامور در آن انجام وظیفه می‌نماید، خواهد داشت. ولی در این فرض امکان مراجعه دولت به مامور خاطی پس از جبران زیان زیاندیده و در نهایت تحمیل خسارت بر مقصر امکانپذیر خواهد بود.

حال اگر خسارت وارده ناشی از تقصیر(عمد و خطا) مامور دولت نبوده بلکه مربوط به نقایص کلی ناشی از قانونگذاری و یا عدم سازماندهی صحیح و کلی دستگاه دولتی باشد. چون در این فرض نقص و نارسایی مربوط به نحوه اعمال قدرت عمومی‌است. لذا دولت ضامن خسارات وارده بوده و از بابت هزینه‌های مربوط به جبران زیان از بیت المال، امکان مراجعه به مستخدم ومامور را نخواهد داشت و هزینه‌های مربوطه صرفاً بر عهده دولت خواهد بود. امری که در این خصوص قابل توجه است، این است که عبارت و اصطلاح نقص وسایل اداری، اصطلاح کشداری است که قابلیت تفسیر موسع را داشته، به نحوی که حتی گاه ممکن است بی احتیاطی و یا بی مبالاتی مامور را در ذیل وجود خود مخفی نماید و یا به عبارتی دیگر مامور خاطی به راحتی می‌تواند خطای خود را به نقص وسایل اداری منتسب نماید.

فرض کنید در اثر بی احتیاطی ماموری که متصدی وسیله فنی و یا ماشین آلات مکانیکی است خسارتی به دیگری وارد شود، چنانچه متصدی مزبور در جریان حادثه و یا بلافاصله پس ازآن، دست به اقدامی زند که وسیله را دچار نقص فنی نماید، اثبات اینکه خسارت وارده در اثر بی احتیاطی متصدی دستگاه بوده و یا به سبب نقص فنی دستگاه به وقوع پیوسته امری دشوار بوده که امکان اثبات اینکه خسارت وارده به چه سبب بوده است بسادگی میسر نخواهد بود و از این گذشته چه بسا که نفع زیاندیده در انتساب خسارت به نقص وسایل اداری ومالاً به دستگاه مربوطه (دولت) بیش از انتساب خسارت به مامور دولت بوده، زیرا پرداخت خسارت از سوی دولت راحت‌تر بوده و زیاندیده با اعسار مامور که گاهاً از تمکن کافی برخوردار نیست نیز مواجه نخواهد گردید و چه بسا که این عامل نیز در انتساب خسارت به نقص وسایل اداری و در نتیجه دولت ممکن است موثر واقع گردیده و بالمال عامل واقعی ورود خسارت، از جبران آن در امان ماند.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید


دانلود با لینک مستقیم


دانلود مقاله کامل ماهیت حقوقی مسئولیت مدنی دولت در قبال اعمال زیانبار خود

دانلود مقاله کامل در مورد ماهیت ‏حقوقى طلاق خلع

اختصاصی از رزفایل دانلود مقاله کامل در مورد ماهیت ‏حقوقى طلاق خلع دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود مقاله کامل در مورد ماهیت ‏حقوقى طلاق خلع


دانلود مقاله کامل در مورد ماهیت ‏حقوقى طلاق خلع

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 31

 

ماهیت‏ حقوقى طلاق خلع

مقدمه

یکى از راههاى جدایى زوجین، که در مدت عده زوج حق رجوع به زوجه را ندارد، خلع است. طبیعت این جدایى به گونه‏اى است که از طرفى تمام ارکان و شرایط اساسى عقد، مانند تراضى طرفین و یا ایجاب و قبول آنها، در آن لازم است و از سوى دیگر کیفیت اجرا و آثار آن شباهت‏به ایقاع دارد و یا به بیان دیگر آثار طلاق که یکى از ایقاعات است را دارا مى‏باشد. بدین جهت همواره در ذهن اندیشمندان سؤالهاى گوناگونى در خصوص ماهیت این عمل حقوقى و آثار آن مطرح بوده و هست که اولا: آیا خلع از عقود معاوضى است‏یا ایقاع؟ ثانیا: در صورت ایقاع بودن آن از مصادیق طلاق است‏یا فسخ نکاح؟ ثالثا: نقش فدیه یا عوض در این عمل حقوقى چیست و آیا در صورتى که مالیت نداشته باشد و یا متعلق به غیر زوجه باشد چه تاثیرى در این توافق دارد؟ رابعا: آیا به صرف تراضى حاصل مى‏شود و یا باید تشریفات خاصى و صیغه و الفاظ ویژه استعمال شود؟ خامسا: آیا جزء دفعات طلاق که منجر به ممنوعیت رجوع زوجین مى‏گردد هست و یا نه؟ سادسا: آیا شرایطى که براى انجام طلاق در زوجه لازم است در این عمل حقوقى نیز ضرورى است؟ سابعا: اثر رجوع زوجه به فدیه چیست؟ از میان همه این سؤالها مهمترین و محورى‏ترین آنها این مساله است که ماهیت‏حقوقى خلع چیست و پاسخ به این سؤال در توجیه حقوقى سایر مسایل نقش کلیدى دارد; به همین دلیل در این نوشتار سعى بر آن است که در خصوص ماهیت‏خلع و کیفیت اجراى آن و آثار تمییز این ماهیت‏بررسى و مطالعه صورت گیرد و کمتر به مسایل فرعى پرداخته شود.

1. تعریف خلع

خلع اسم مصدر از خلع به معناى کندن و بیرون آوردن و جدا کردن گرفته شده است و به جهت آنکه در قرآن کریم هر یک از زوجین مادام که رابطه زوجیت‏برقرار است، لباس دیگرى قلمداد شده‏اند (1) ،جدایى آنها از یکدیگر گویى به منزله در آوردن لباس و کندن آن است که در بیان روایات و کلام فقیهان و مسلمانان این جدایى با شرایط خاصى خلع نامیده شده است.

البته در قرآن از این جدایى با شرایط خاصى به افتداء تعبیر شده است لکن مفاد آیه‏اى که مستند جوازاین نوع جدایى است (2) ،در روایات و به تبع آن در کلام فقیهان خلع نامیده شده است.

در اصطلاح حقوقى، خلع آن است که زوجه به دلیل کراهتى که نسبت‏به زوج خویش دارد و بیم مخالفت و نافرمانى شدید او مى‏رود، با توافق زوج مالى را به او مى‏بخشد تا از قید زوجیت رها گردد. (3)

بنابراین دو عنصر مهم در خلع وجود دارد: اول تنفر و کراهتى که زوجه نسبت‏به زوج خویش دارد به گونه‏اى که دوام زندگى را براى او و شاید هر دو مشکل ساخته و منجر به نافرمانى و معصیت و بى‏توجهى به تکالیف شرعى و قانونى و احساسات و عواطف انسانى مى‏شود. دوم بخشیدن مالى توسط زوجه به زوج تا او را از قید زوجیت رها سازد; به گونه‏اى که در زمان عده حق رجوع نداشته باشد.

به مالى که زوجه مى‏بخشد اصطلاحا فداء یا فدیه مى‏گویند و مى‏تواند عین یا منفعت‏یا دین باشد و در خصوص مقدار آن نیز ضابطه مشخص نیست و به نحوه توافق طرفین بستگى دارد که در این صورت ممکن است همان مهریه و یا غیر آن و یا مالى به ارزش کمتر و یا بیشتر از مقدار مهریه باشد.

در قانون مدنى ایران نیز طلاق خلع (4) به همین نحو تعریف شده است; ماده 1146 مقرر مى‏دارد:

«طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتى که از شوهر خود دارد در مقابل مالى که به شوهر مى‏دهد طلاق بگیرد اعم از اینکه مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.»

فقهاى عامه نیز خلع را تعریف کرده‏اند، ولى وجود کراهت از ناحیه زوجه در تعاریف آنان به چشم نمى‏خورد; ذیلا به ذکر تعریف خلع در مذاهب چهارگانه مى‏پردازیم:

  1. در دیدگاه حنفیه خلع عبارت است از آنکه زوج با قبول زوجه به وسیله لفظ خلع و الفاظى که در این معنا هستند مانند باراتک، بانیتک، فارقتک و حتى الفاظى که از بیع و شرا گرفته شده‏اند، رابطه زوجیت را از بین ببرد. (5)
  2. از نظر مذهب مالکى خلع در اصطلاح شرعى عبارت از طلاق به عوض است و با الفاظ صریح و کنایه واقع مى‏شود. گروه دیگرى از ایشان خلع را چنین تعریف نموده‏اند:

«عقد معاوضه‏اى است‏بر بضع که زوجه به سبب آن خودش را مالک شده و از قید زوجیت رها مى‏گردد و در مقابل زوج عوض را مالک مى‏شود.» (6)

  1. دردیدگاه شافعیه خلع دراصطلاح شرعى عبارت ازلفظى است که دال برجدایى زوجین درمقابل عوض باشد وهر لفظى که به طور صریح یاکنایه براین معنادلالت کند، کافى است. (7)
  2. در مذهب حنابله خلع عبارت است از جدایى مرد با الفاظ مخصوص از زوجه‏اش در مقابل مالى که از او یا غیر او دریافت مى‏کند و این الفاظ یا صریح در خلع هستند و یا کنایه از آن. و در هر صورت نکاح فسخ مى‏شود. (8)

بنابراین به طور مسلم براى تحقق خلع زوج باید عوض را پرداخت کند و به دلیل آیه قرآن و روایات باید تنفر و کراهت هم وجود داشته باشد; هر چند در تعاریفى که از فقیهان عامه نقل شد به این نکته توجه نشده است و در تفصیل بحث، مساله مورد توجه و یا اختلاف نظر آنها واقع شده است.

2. کیفیت اجراى خلع

در خصوص کیفیت اجرا و تحقق خلع اتفاق نظر وجود ندارد; گروهى بر این عقیده‏اند که خلع نیاز به صیغه مخصوصى ندارد و کیفیت اجراى آن به هر نحو که دال بر انشاى خلع باشد، صحیح است. (9)

این نظریه را مفاد آیه 229 سوره بقره، که قبلا نقل شد، تایید مى‏کند و علاوه بر آن برخى روایات، که به دو نمونه آن ذیلا اشاره مى‏کنیم، مؤید این نظر است که صرف توافق زوجین بر پرداخت مال و جدایى، براى تحقق خلع کافى است. (10)

الف - محمدبن مسلم در روایت معتبرى از امام صادق علیه السلام نقل مى‏کند که حضرت فرمود: (11)

«المختلفة التى تقول لزوجها، اخلعنى و انا اعطیک ما اخذت منک، فقال: لا یحل له ان یاخذ منها شیئا حتى تقول: والله لا ابر لک قسما و لا اطیع لک امرا ...فاذا فعلت ذلک من غیر ان یعلمها حل له ما اخذ منها.»

به موجب این روایت هرگاه زوجه خطاب به زوج خویش تاکید بر نافرمانى و کراهت کند و براى رهایى خود مالى را به او پیشنهاد دهد، گرفتن مال توسط زوج جایز و زوجه به صرف توافق رها مى‏گردد.

ب - جعفربن سماعة نقل مى‏کند که:

«جمیل، که خود از بزرگان اصحاب ائمه است، قصد داشت که دخترش را از زوجیت‏یکى از اصحاب رها سازد بدین منظور برخى اصحاب را به عنوان شاهد دعوت کرد و آنگاه خطاب به زوج گفت: آیا به آنچه گرفتى راضى هستى که زن را رها سازى; آن مرد در پاسخ گفت: بلى آنگاه جمیل جلسه را پایان یافته تلقى نمود و از اصحاب خواست که متفرق شوند. لکن برخى از او پرسیدند آیا نمى‏خواهى پس از این اعلام رضایت، صیغه طلاق را جارى سازى؟ جمیل در پاسخ گفت: خیر; زیرا همین درجه این زوجین کافى است. (12)

صاحب حدائق در تایید همین نظریه مى‏گوید:

«در این گونه امور دلیل و مستندى بر اینکه الفاظ خاصى استعمال شود نداریم‏» و در ادامه مى‏افزاید که در کتاب بیع و عقود دیگر نیز ما این مطلب را متذکر شدیم که انحصارى به بیان لفظ و صیغه خاصى نیست‏بلکه هر عملى مقصود را برساند، کافى است و در مبحث‏خلع نیز این امر در حدیث جمیل مورد تایید قرار گرفته که پس از توافق بر جدایى در مقابل پرداخت مال با رعایت‏شرایط خاص به اقدام دیگرى نیاز نیست. (13)

ابن جنید (14) و سید مرتضى (15) نیز همین عقیده را دارند و در توضیح آن فقیه اخیر مى‏گوید:

«به محض توافق بر جدایى خلع حاصل به اجراى طلاق نیازى نیست و در این صورت خلع جایگزین طلاق است‏» و در ادامه کلام نام بسیارى فقها را که بر همین نظرند، ذکر مى‏کند و دلیل این ادعا را اجماع و روایت مربوط به جدایى زوجه قیس بن ثابت مى‏داند که به موجب آن به صرف توافق جدا شد و حضرت رسول صلى الله علیه وآله وسلم به زوجه او گفتند عده نگه دار.

در برابر این نظریه، مشهور بر این عقیده‏اند که براى تحقق خلع در هر حال باید الفاظ و صیغه‏هاى خاص به کار گرفته شود و صرف توافق کافى نیست; با این وجود در اینکه چه الفاظ و صیغه‏هایى باید به کار گرفته شود در میان مشهور وحدت‏نظر وجود ندارد; برخى مى‏گویند: الفاظ دال بر معناى خلع مانند «خلعتک على کذا» یا «انت مختلعه‏» کافى است. (61) گروهى از ایشان بر این باورند که علاوه بر الفاظ مخصوص خلع نیاز به اجراى صیغه طلاق هست. (17)

و بعضى دیگر هرگونه لفظى که معناى طلاق یا خلع را برساند مجاز دانسته‏اند. (18) فقهاى عامه نیز وقوع خلع را با هر لفظى که این منظور را برساند پذیرفته‏اند مشروط بر آنکه در الفاظ و صیغه‏هاى غیر صریح قصد این عمل حقوقى شده باشد. (19)

3. ماهیت‏حقوقى خلع

همانگونه که از تعریف خلع برمى‏آید این عمل حقوقى با اراده زوج به تنهایى واقع نمى‏شود بلکه اراده زوجین در تحقق آن نقش اصلى دارد; به بیان دیگر این عمل حقوقى مانند طلاق ساده نیست که صرفا زوج در مورد جدایى تصمیم گیرد بلکه طرفین با یکدیگر توافق مى‏نمایند که به دلیل عدم تمایل زوجه در ادامه زندگى و کراهتى که نسبت‏به زوج خویش دارد، مالى را به وى ببخشد و او نیز در برابر گرفتن آن مال زن را به گونه‏اى رها مى‏سازد که در زمان عده قابل رجوع نباشد.

بر این اساس اراده طرفین به صورت ایجاب و قبول دخالت دارد; یعنى یا زوجه پیشنهاد رهایى خویش را در مقابل پرداخت مالى مى‏کند و زوج او را قبول مى‏نماید و یا برعکس زوج پیشنهاد جدایى با پرداخت مال معینى را مى‏نماید و زوجه قبول مى‏کند. و حتى بسیارى تصریح نموده‏اند که این ایجاب و قبول مانند سایر قراردادها باید توالى عرفى داشته باشد والا تحقق نمى‏یابد.

بنابراین به طرح نظریه‏هاى موجود در خصوص ماهیت‏حقوقى خلع و نقد و بررسى ادله ارائه شده مى‏پردازیم و سرانجام نظریه‏اى که مقرون به صواب به نظر مى‏رسد را،2 عرضه مى‏داریم.

نظریه اول:

بنا به عقیده برخى فقیهان نامدار (20) ،پس از توافق زوجین بر جدایى در مقابل پرداخت مالى از سوى زوجه، زوج باید صیغه طلاق را جارى کند و زوجه را طلاق گوید و در غیر اینصورت به صرف توافق جدایى حاصل نمى‏شود; زیرا از طرفى اجماع بر این امر وجود دارد (21) و از سوى دیگر در روایتى که موسى بن بکر از امام کاظم علیه السلام نقل کرده است، آن حضرت تصریح نموده‏اند که بایستى پس از خلع تا زمانى که زوجه در عده است طلاق اجرا گردد. (22)

بعلاوه شیخ طوسى با استناد به آیه 229 سوره بقره مى‏گوید اگر جدایى زوجین در عوض مالى که زوجه مى‏پردازد و بدون اتمام طلاق هم طلاق محسوب گردد مستلزم آن است که در این آیه تا چهار طلاق رجوع مجاز شمرده شود; در حالى که به اتفاق مسلم است که تا سه طلاق صورت نگرفته رجوع جایز و از طلاق سوم ممنوع است; بنابراین جدایى در عوض مال وقتى طلاق محسوب مى‏شود که اجراى طلاق در پى آن مى‏آید.

ابن ادریس در تایید این نظریه به اصل بقاى زوجیت استناد مى‏کند و مى‏گوید:

«هر کس مدعى است‏به صرف خلع جدایى حاصل مى‏شود باید دلیل اقامه کند در حالى که در کتاب و سنت و اجماع دلیلى بر آن نیست. (23) »

طبق این نظریه همانگونه که بعضى از ایشان تصریح به این امر نموده‏اند (24) در واقع دو عمل حقوقى جداگانه ولى مربوط به هم پدید مى‏آید و به بیان دیگر خلع مرکب از دو عمل حقوقى است: اول قرارداد بین زوجین مبنى بر آنکه زوجه به دلیل انزجارى که از زوج خود دارد مالى را که از مهریه کمتر یا بیشتر یا معادل آن است‏به زوج مى‏بخشد و در مقابل زوج قبول مى‏نماید که او را اطلاق گوید به نحوى که قابل رجوع نباشد;

دوم: بر مبناى توافق، زوج اقدام به طلاق زوجه با اراده خویش مى‏نماید و در حال انشاى طلاق زوجه باید در حال طهر و پاکى بوده و دو مرد عادل شاهد بر این امر باشند. و بر این اساس خلع، طلاق نامیده مى‏شود.

لیکن همانگونه که مشهور فقها اظهار نظر کرده‏اند، مستند این گروه ضعیف و خالى از قوت است (25) ; زیرا اولا: در این مساله اجماع وجود ندارد و شاید بتوان گفت‏یکى از مسایل پر اختلاف است و ثانیا: روایت مورد استناد از حیث‏سند و دلالت قابل بحث و گفتگو است; زیرا در سلسله سند موسى بن بکر وجود دارد که واقفى بوده و در کتب رجال توثیق نشده است. (26)

علاوه بر آن از لحاظ دلالت نیز اجمال دارد و احتمالات گوناگونى در آن وجود دارد که موجب عدم قابلیت استناد به آن مى‏گردد. ثالثا روایات معتبر زیادى وجود دارد که پس از خلع نیازى به اجراى طلاق نیست (27) ; و حتى در برخى از آنها عدم جواز و مشروعیت طلاق پس از خلع استنباط مى‏شود. در روایت صحیحى که حلبى از امام صادق علیه السلام نقل مى‏کند ایشان مى‏فرموده‏اند:

«عدة مختلعه همان عده مطلقه است و خلع او بمنزله طلاق است‏بدون آنکه طلاق نامیده شود. (28) »

و در روایت صحیح دیگرى سلیمان بن خالد مى‏گوید به امام صادق علیه السلام عرض کردم آیا پس از خلع طلاق زوجه، جایز است و ایشان در پاسخ فرمودند که خلع کافى است و اگر حاکمیت جامعه در دست ما بود و بیم اختلاف نمى‏رفت طلاق را در این صورت جایز نمى‏دانستم.

 

پى ‏نوشتها:

1- سوره بقره، آیه 187: «هن لباس لکم و انتم لباس لهن‏».

2- سوره بقره، آیه 229: «...فلا جناج علیهما فیما افتدت به...».

3- فیض کاشانى، مفاتیح الشرایع، ج 2، ص 322. حدائق الناضرة، ج 25، ص 553. جواهر الکلام، ج 33، ص 2.

4- ما به جهت رعایت اصطلاح مشهور و قانون مدنى در این مقاله طلاق خلع تعبیر مى‏کنیم و لیکن همانگونه که در مباحث‏بعدى به آن پرداخته‏ایم اطلاق طلاق بر خلع خالى از مسامحه نیست.

5- عبدالرحمن جزیرى، الفقه على المذاهب الاربعة، ج 4، ص 486.

6- الفقه على المذاهب الاربعة، ج 4، ص 486: «عقد معاوضة على البضع تملک به الزوجه نفسها و یملک به الزوج العوض‏».

7- همان.

8- همان.

9- حدائق الناضرة، ج 25، صفحات 556، 566، 584، 586. جواهر الکلام، ج 33، ص 4. الفقه على المذاهب الاربعة، ج 4، ص 486.

10- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، مفاد برخى از این روایات به گونه‏اى است که نیازى به اقدام دیگرى علاوه بر توافق زوجین نیست; البته روایت دیگرى برخلاف این عقیده وجود دارد که از لحاظ سند و دلالت مورد گفتگو است.

11- وسایل، ج 15، باب اول، ح 4 و 7.

12- کافى، ج 6، ص 142، باب خلع، ح 9: «عن جعفربن سماعة: آن جمیلا شهد بعض اصحابنا و قد اراد ان یخلع ابنته من بعض اصحابنا. فقال جمیل للرجل ما تقول: رضیت‏بهذا الذى اخذت و ترکتها؟ فقال: نعم، فقال لهم جمیل: قوموا فقالوا: یا ابا على لیس ترید یتبغها الطلاق؟ قال: لا»

13- حدائق الناظرة، ج 25، در صفحات 584 و 586 و ... مورد تاکید قرار گرفته است.

14- ابن جنید، فتاوى ابن جنید به کوشش شیخ على پناه اشتهاردى چاپ جامعه مدرسین سال 1416، ص‏270.

15- سید مرتضى، المسائل الناصریات، ص 250، از جوامع الفقهیه.

16- شهید ثانى در مسالک الافهام، ج 2، ص 58، شرح لمعه، ج 6، ص 89، علامه در مختلف، ص 549، چاپ قدیم تذکره، ج 2، ص 374، چاپ قدیم، مفاتیح الشرایع، ج 2، ص 322.

17- شیخ طوسى، در خلاف، ص 34، از سلسلة الینابیع، ج 38، مبسوط، ص 239 از همان جلد، شهید اول، شرح لمعه، ج 6، ص 87.

18- محسن حکیم منهاج، ج 2، ص 325، آیت الله خویى، منهاج، ج 2، ص 334، امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 349.

19- منابع پیش، فقه عامة.

20- شیخ طوسى، الخلاف، ج 39، ص 34 از سلسلة الینابیع الفقهیه، مبسوط، ص 239 از مصدر پیشین، شهید اول، شرح لمعه، ج 6، ص 87، و مسالک الافهام، ج 2، ص 58، ابن ادریس، السرائر، ج 2، ص 726.

21- شیخ طوسى، همان مصدر.

22- وسایل الشیعه، ج 15، ص 490، باب 3، ح 1 و ح 5: «جعفر بن سماعه عن موسى بن بکر عن العبد الصالح قال: قال على علیه السلام : المختلفة یتبعها الطلاق ما دامت فى العدة.

23- ابن ادریس، همان مصدر.

24- شیخ طوسى، مبسوط ص 266، از سلسلة الینابیع مى‏گوید: «لانه عقد معاوضة کالبیع‏»

25- جواهر الکلام، ج 33، ص 7، مفاتیح الشرایع، ج 2، ص 322.

26- ر.ک: رجال شیخ طوسى، رجال نجاشى.

27- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، باب 4، ح 45، و باب 3، ح 9 و 8 و 4.

28- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، باب 3، ح 4، «عدة المختلعة عدة المطلقه و خلعها طلاقها و هى تجزى‏ء من غیر ان یسمى طلاقا.»

29- وسایل الشیعه، همان باب، ح 8، «ارایت ان هو طلقها بعد ما خلعها ایجوز؟ قال: و لم یطلقها و قد کفاه الخلع و لو کان الامر الینا لم تجز طلاقها».

30- سید مرتضى المسائل الناصریة، جوامع الفقهیه، ص 250، فتاوى ابن الجنید، ص 273، علامه حلى در المختلف ص 549، چاپ قدیم، تحریر الاحکام، ج 2، ص 51، تذکرة الفقهاء، ج 2، ص 347، شهید ثانى، شرح لمعه، ج‏6، ص‏89 و...

31- ر.ک: ص 11، همین مقاله

32- وسایل الشیعه، ج 15، ح 9، از باب سوم، «سالت عن ابالحسن الرضا علیه السلام المراة تبارى‏ء زوجها او تختلع منه بشهادة شاهدین على طهر من غیر جماع هل تبین منه بذلک او هى امراته ما لم یتبعها بالطلاق؟ فقال: تبین منه و ان شهادت ان یرد الیها ما اخذ منها و تکون امراته فعلت، فقلت: انه قد روى انه لا تبین منه حتى یتبعها الطلاق، قال: لیس ذلک اذا خلعا، فقلت: تبین منه؟ قال: نعم‏»

33- الفقه على المذهب الاربعة، ج 4، ص 486 به بعد.

34- وسائل الشیعه، کتاب خلع.

35- ر.ک: شرح لمعه، ج 6، ص 89 به بعد.

36- وسایل، ج 15، کتاب خلع، باب سوم.

37- شهید ثانى، شرح لمعه، ج 6، ص 91; جواهر الکلام، ج 33، ص 4; حدائق الناضرة، ج 25، ص 586.

38- شرح لمعه، ج 6، ص 96.

39- امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 349، مساله 3.

40- شرایع الاسلام، کتاب خلع، «هل یقع بمجرده؟ المروى، نعم و قال الشیخ، لا یقع حتى یتبع بالطلاق ...» علامه حلى نیز در کتاب المختصر مى‏گوید: «سید مرتضى قائل به آن است که خلع بدون نیاز به طلاق واقع مى‏شود ولى شیخ طوسى اجراى طلاق را نیز لازم مى‏داند ولى خود ایشان اظهار نظر نمى‏کند. صاحب حدائق الناضرة نیز در ج 25، ص 560 توقف را ترجیح داده و اظهار نظر نمى‏کند هرچند که آن را از عقود معاوضى محسوب مى‏کند.

41- حقوق مدنى، ج 5، ص 51.

42- همان منبع، ص 53.

43- همان منبع، ص 54.

44- همان منبع، ص 55.

45- محقق داماد، مصطفى، حقوق خانواده، چاپ دوم، صص 333 و 429.

46- همان منبع، ص 430.

47- کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، ج 1، ص 452 و 453، چاپ سوم، سال 71.

48- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، باب 1.

49- وسایل الشیعه، کتاب خلع، باب 1، ح 9-1.

50- همان، باب 3، ح 2، 3، 4، 8، 9 و 10.

51- همان، باب 3، ح 1 و 5.

52- همان، روایات باب 1 و 3.

53- جواهر الکلام، ج 33، ص 7-6; حدائق الناضرة، ج 25، ص 566 و 586; المقنع شیخ صدوق، ص 29، جوامع الفقهیه; سید مرتضى، المسایل الناصریات، ص 250 از جوامع الفقهیه; شیخ مفید، مقنعه، ص 81، ضمیمه جوامع الفقهیه; فیض کاشانى، مفاتیح الشرائع، ج 2، ص 322; عبداله مامقانى، مناهج المتقین، ص 393، چاپ قدیم.

54- حلبى از امام صادق علیه السلام : «عدة المختلعه عدة المطلقه و خلعها طلاقها من غیر ان یسمى طلاقا»; وسایل، ج 15، کتاب خلع، باب 3، ح 4 و باب 10، ح 1.

55- ابى بصیر از امام صادق علیه السلام : «عدة المختلعه مثل عدة المطلقه و خلعها طلاقها»; همان، باب 10، ح 3.

56- ص 81، ضمیمه جوامع الفقهیه.

57- المقنع، ص 21 از جوامع الفقهیه.

58- المسائل الناصریات، ص 250 از جوامع الفقهیه: «...الخلع فرقة بائنه و لیست کل فرقه طلاقا...ان الخلع اذا تجرد عن لفظ الطلاق بانت‏به المراة و جرى مجرى الطلاق فى انه ینقص عن عدد الطلاق...».

59- شیخ یوسف بحرانى، حدائق الناصرة، ج 25، ص 564، 565، 585، 586، 590، 558 و 560.

60- فتاوى ابن جنید، ص 270، چاپ جامعه مدرسین سال 1416 به همت‏شیخ على پناه اشتهاردى و شیخ طوسى نیز در مبسوط، ص 266 از سلسلة الینابیع الفقهیه مى‏گوید: «لانه عقد معاوضة کالبیع‏».

61- وسایل الشیعه، ج 15، کتاب خلع، باب 1، ح 4 و 7، باب 3، ح 4; اصول کافى، ج 6، ص 142، ح 9.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید


دانلود با لینک مستقیم


دانلود مقاله کامل در مورد ماهیت ‏حقوقى طلاق خلع

دانلود مقاله در مورد ماهیت حقوقی ایفای تعهدات قراردادی

اختصاصی از رزفایل دانلود مقاله در مورد ماهیت حقوقی ایفای تعهدات قراردادی دانلود با لینک مستقیم و پر سرعت .

دانلود مقاله در مورد ماهیت حقوقی ایفای تعهدات قراردادی


دانلود مقاله در مورد ماهیت حقوقی ایفای تعهدات قراردادی

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*
فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)
تعداد صفحه: 9

 

ماهیت حقوقی ایفای تعهدات قراردادی

آیا اجرای تعهد قراردادی یک عمل حقوقی است یا یک واقعه حقوقی و یا اینکه دارای ماهیتی متفاوت بسته به نوع تادیه دارد   عمل حقوقی و یا عمل مادی صرف است .

    در خصوص ماهیت حقوقی ایفای تعهدات با وجود اینکه کمتر به طرح آن پرداخته شده است اختلافات زیادی به چشم می خورد و علت این تفاوت نظری را در پاسخ به سوالات زیر باید جستجو کرد .

ماهیت ایفای تعهدات قراردادی عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی ؟

اگر ماهیت آن را عمل حقوقی بدانیم . طبیعت اجرای قرارداد  عقد است یا ایقاع ؟

 

الف) نظریه عمل حقوقی :

    عمل حقوقی نقطه مقابل واقعه حقوقی است و برای اعتبار آن نیاز به اراده فاعل آن است و مفهوم حقوقی است که برای تحقق آن نیاز به اراده یک شخص یا بیشتر باشد .[۱]

برخی از حقوقدانان ایرانی نظیر دکتر امامی اعتقاد دارند که اجرای تعهد قرادادی یک معامله جدید است .

    «تسلیم مورد تعهد درصورتیکه کلی فی الذمه باشد از نظر تحلیل عقلی معامله جدیدی میباشد  و مانند انتقال عین خارجی است . زیرا کلی که مورد تعهد قرار گرفته دارای افراد عدیده در خارج می باشد که متعهد . ملزم به تسلیم یکی از آنها است و می تواند هر یک از این افراد کلی را برای ایفاء تعهد خود انتخاب نماید و انتخاب فرد به تنهایی موجب ایفاء تعهد نمی شود . بلکه باید آنرا تسلیم متعهد له کرد و او آنرا قبض نماید . عمل مزبور که به صورت یک عمل قضایی می باشد به نظر می رسد که در حقیقت معامله جدیدی است »[۲]

فرجاوی از حقوقدانان فرانسوی نیز در تعریف وفای به عهد می گوید : وفای به عهد ذاتا عمل حقوقی است که دارای عنصر مادی (تسلیم مال و انجام فعل) و عنصر قراردادی (توافق بین متعهد و متعهد له) می باشد[۳]

  اگر حقوقدانی اعتقاد داشته باشد که برای اجرای تعهد قراردادی نیاز به اراده هر دوطرف اجرا است و اراده اجراکننده کافی نیست . ماهیت اجرای تعهد را عمل حقوقی و یک معامله ای که نیاز به  اراده انشایی دو طرف دارد . دانسته است . معاملات و اعمال حقوقی که حداقل به اراده دو شخص نیاز دارند به دو دسته عقد معین و قرارداد (یا عقد نامعین) تقسیم می شوند.

    حال این سؤال مطرح است که اگر ماهیت اجرای تعهد قراردادی نیازمند دو اراده انشایی است . عقد معین است یا قرارداد .

۱- نظریه عقد معین :

    پاره ای از نویسندگان حقوقی بر این باورند که میان عقد معین و قرارداد تفاوت وجود دارد . عقد معین عقدی است که در قانون از آن نامبرده شده است و دارای آثار و احکام خاص خودش باشد . ولی قرارداد به سایر عقودی گفته می شود که بر اساس نیاز جامعه عقلا طرح آن را داده و قانون به آن اثر حقوقی می بخشد [۴]

از مطالعه نظر حقوقدانان و فقهای اسلامی می توان چنین استنباط کرد که در مجموع کسانی که ماهیت اجرای تعهد قراردادی یا مصادیق خاصی از آن را از باب عقود معین تحلیل کرده اند . نظر به آثار مشترکی که پاره ای از عقود معین با بعضی از آثار اجرای تعهد قراردادی در برخی از مصادیق آن داشته اند از شباهت این آثار خواسته اند وحدت عمل حقوقی را نتیجه بگیرند .

    فقهای امامیه معمولا به طور حاشیه ای به بحث ماهیت ایفاء پرداخته اند .[۵]

    برخی از حقوقدانان ایرانی نیز در باب تحلیل ماهیت اجرای تعهد قراردادی در جایی که متعهد باید چیزی دیگری به غیر از مورد تعهد را بپردازد ومورد تعهد کلی فی الذمه باشد . با فرض قصد متعاقدین  امکان تحلیل ماهیت اجرای تعهد قراردادی را به بیع و یا معاوضه به دلیل وجود تملیک عین به عین پذیرفته اند . هر چند به طور عادی در اجرای تعهد از طریق تادیه غیر موضوع تعهد یا انجام کار دیگری به غیر از مورد تعهد . چنین قصدی را طرفهای اجرا ندارند .

مرحوم دکتر شهیدی در کتاب سقوط تعهدات خود نوشته اند :

«در صورتی که مورد تعهد عین معین متعلق به متعهد له باشد و طرفین توافق کنند که به جای آن مال معین دیگری تسلیم شود . مانند اینکه که مورد تعهد  تسلیم فرش متعلق به متعهد له باشد و به جای آن یکدستگاه تلویزون به متعهد له تسلیم شود به نظر می رسد قرارداد مزبور تملیک عین در برابر عین و یک عقد معاوضه و یا در مواردی بیع باشد .»[۶]

معظم له در مواردی که موضوع تعهد کلی باشد چنانچه متعهد موضوع متفاوتی از موضوع تعهد را تادیه نماید . ایفای تعهد مزبور را نه بیع دانسته نه معاوضه،  بلکه نوعی از قرارداد بر وفق ماده ۱۰ قانون مدنی ایران توجیح نموده اند .

    درحقوق فرانسه مشهور به این اعتقاد دارند که این ایفای تعهد توافق یا قراردادی است که اثر و موضوع آن پایان دادن به تعهد و برائت مدیون است .[۷]

    صاحب نظرانی که خواسته اند در قالب قرارداد یا توافق چه از نوع عقد معین چه عقد غیر معین ماهیت حقوقی وفای به عهد را توجیه کنند وصف اصلی قرارداد ، آزادی در انتخاب و و نفوذ انشاء را به فراموشی سپرده اند .

    در وفای به عهد مدیون ملزم و متعهد است که مالی را به دیگری پرداخت یا کاری را انجام دهد . هیچ نوع آزادی در انتخاب طرف قرارداد ندارد و صرفا به حکم قانون باید به این وظیفه قراردادی خود عمل کند و چنانچه به رضایت ایفای تعهد نکند اجبار به ایفای تعهد خواهد شد . در کدام مکتب حقوقی پذیرفته شده است که فردی را وادار به انعقاد قرارداد کرد. که نه در انتخاب گیرنده آزادی داشته باشد و نه در میزان و کیفیت و اوصاف مورد معامله .

این گونه ایراد ها باعث شد که عده ای اعتقاد داشته باشند که وفای به عهد بیشتر به ایقاع شباهت دارد تا عمل حقوقی .

 

 

۲- نظریه ایقاع :

    عمل حقوقی یکطرفه ای که درآن توقع الحاق انشای دیگری به آن وجود نداشته باشد ایقاع نام دارد . اغلب فقهای امامیه ادای دین و اجرای تعهد را بدون تفصیل بین تعهد ناشی از قرارداد و تعهد ناشی از غیر قرارداد از باب ایقاع دانسته اند و نظر باینکه ایقاع همانند عقد به ایقاع جایز و لازم تقسیم شده است . وفای به عهد را ایقاع لازم دانسته اند .[۸]

     برخی ازحقوقدانان ایرانی نیز وفای به عهد را به پیروی از فقهای امامیه ایقاع لازم دانسته اند.

مرحوم دکتر شهیدی اعتقاد دارند:

   « ایفای تعهد در مورادی که سبب تملیک یا انتقال حقی به متعهدی شود . یک عمل حقوقی یک طرفه است که برای تحقق آن اراده انشایی تادیه کننده لازم است .» [۹]

مرحوم دکتر امای نیز اعتقاد دارند :

   « اگر مورد تعهد کلی فی الذمه باشد چون معامله جدیدی صورت می گیرد نیاز به اراده انشایی دارد»[۱۰]

    البته نظرات مرحوم دکتر امامی و دکتر شهیدی با نظریه فقهاء در باب وفایی به عهد فرق دارد . زیرا فقهاء به طور مطلق ماهیت وفای به عهد را خواه ناشی از قرارداد باشد و یا خواه ناشی از غیر قرارداد  کلی باشد یا جزئی. سبب انتقال مالکیت یا حق باشد و یا نباشد . ایقاع لازم شمرده اند ولی مرحوم شهیدی ماهیت ایفای به عهد را در صورتی که موجب انتقال حق یا ملک باشد عمل حقوقی یک طرفه و در غیر این صورت واقعه حقوقی می داند و مرحوم امامی نیز حکم قضیه را در فرضی که مورد تعهد جزئی باشد مسکوت گذاشته اند .

 

ج) نظریه واقعه حقوقی

 

  به نظر بسیاری از حقوقدانان و فقهای اسلامی اجرای قرارداد به حکم قانون بوده و نیازی به رضایت و اراده انشایی اجراکننده تعهد و یا گیرنده تعهد ندارد .[۱۱]

    ایفای تعهد اصولا یک عمل حقوقی محسوب نمی گردد تا تشکیل دهنده قرارداد باشد . متعهد و متعهد له بر اساس قرارداد و تعهد ناشی از آن ملتزم به انجام اموری شده اند که انجام آن به هیچ وجه به اراده ایشان بستگی ندارد . تراضی آنها تنها هنگامی که قرارداد اولـیه را منعقد می ساخته اند بروزکرده و التزام های را مطابق مفاد قرارداد به متعهد تحمیل کرده است. انجام این تعهدات به اختیار متعهد صورت نمی گیرد بلکه این قانون است که وی را ملزم به انجام می کند . دراین قسمت متعهد  اختیاری در انتخاب ندارد باید مفاد آنچه را که تعهد کرده انجام دهد و وقتی اختیار  وجود نداشته باشد مسلما عمل نمی تواند یک عمل حقوقی محسوب گردد .

    این گروه در مقابل گروه نخست به منظور نقض استدلال قراردادی بودن تعهد می نویسند:

« وصف اصلی قرارداد آزادی در انتخاب و تراضی و نفوذ انشاء است در حالیکه در ایفای تعهد مدیون هیچ آزادی و اراده ای در انتخاب مورد تعهد ندارد و از این پیش ملزم به تسلیم مال یا انجام کاری شده است و باید آنرا مطابق مفاد قرارداد به جای آورد و اگر به اختیار اجرا نکند قانون او را الزام خواهد کرد . حال که قانون به هر ترتیب با الزام وی قرارداد را به مرحله اجرا در می آورد جایی برای بحث از اراده و تراضی طرفین به ایفای تعهد باقی نمی ماند.»[۱۲]

    مطابق این نظر، ایفای تعهد از جانب هر کس (غیر مدیون ) قابل انجام است . فقط در مواردی که ماهیت مورد تعهد به گونه ای است که نیاز به قصد و اهلیت داشته باشد ایفاکننده باید دارای شرایط باشد ولی وجود چنین قصد و اراده ای انشایی موجد ماهیت قراردادی ایفای تعهد نمی باشد .

    دکتر کاتوزیان در پاسخ به این که چرا هنگامی که مورد تعهدانجام عمل حقوقی است مانند تعهد به انتقال رسمی ملک در دفاتر اسناد رسمی که نیاز به قصد و اراده انشایی ایفاکننده است. باز ماهیت وفای به عهد عمل مادی است ؟ و این جنبه ها ازعمل  آن را از عمل مادی متمایز نمی سازد ؟ گفته اند :

 «  لزوم دخالت مدیون و توافق او با طلبکاردر مورد ” تعهد انتقال ” لازمه و نتیجه ” مفاد و طبیعیت تعهد ” است و ماهیت وفای به عهد را تغییر نمی دهد .»[۱۳]

بنابراین هنگامی که نظر به ماهیت مورد تعهد به اهلیت و قصد متعهد برای ایفای تعهد نیاز است . این به خاطر وضعیت خاص مورد تعهد می باشد نه به دلیل عمل حقوقی بودن ماهیت ایفای تعهد . چون هنگامی متعهد نسبت به تسلیم عین معین تعهد می کند در این وضع چون ایفای تعهد اساسا نیاز به اهلیت ایفاکننده ندارد مسلما “  جنبه قراردادی بودن آن منتفی است و در جایی که متعهد خود را ملزم به تعهدی کرده که اجرای آن تنها از طریق داشتن اهلیت و قصد انشایی  میسر است لزوم وجود این شرایط ناشی از ماهیت ایفا نیست بلکه مورد تعهد به غیر حصول آن شرایط امکان پذیر نیست . پس داشتن اهلیت جزء لوازم انجام تعهد بوده است . به هر حال ایفای تعهد نمی تواند ماهیتی غیر از عمل مادی داشته باشد و سقوط تعهد نیز نتیجه قهری چنین اقدامی است .

    از سوی دیگر در باره اجرای ماده ۲۷۴ قانون مدنی و لزوم اهلیت قبض طلبکار مندرج در ماده باید گفت  همچنان که مدیون به انجام تعهد مطابق مفاد قرارداد مکلف می باشد و در صورت امتناع ازانجام  قانون وی را الزام می کند . طلبکار نیز مکلف به قبول مورد تعهد (موضوع قرارداد ) می باشد و اختیاری در رد آن ندارد و رضایت او تنها نشانه انطباق اجرای تعهد با موضوع تعهد می باشد .. مقصود ماده ۲۷۴ نیز از لزوم وجود اهلیت برای متعهد له آن است که از مال محجور حمایت می گردد تا در معرض تضییع قرار نگیرد وگرنه اهلیت قبض در ایفاء تعهد مطرح نیست . [۱۴]

    اگر متعهد له محجور باشد و متعهد مورد تعهد رادر حق وی تأدیه کند. از ناحیه متعهد وفای به عهد صورت گرفته است اما چون متعهد له محجور می باشد و نمی تواند جانب سود و زیان را بسنجد بنابراین ممکن است مال مورد تأدیه را مورد تعدی و تفریط قرار دهد . قانونگذار برای جلوگیری از این وضعیت احتیاط کرده و در جهت حمایت از محجور اهلیت قبض را در متعهد له محجور شرط کرده است وگرنه تأدیه به منظور ایفاء  تعهد ربطی به وضعیت متعهد له ندارد.

این فقط قسمتی از متن مقاله است . جهت دریافت کل متن مقاله ، لطفا آن را خریداری نمایید


دانلود با لینک مستقیم


دانلود مقاله در مورد ماهیت حقوقی ایفای تعهدات قراردادی